Le droit international reconnaît des droits aux travailleurs sans papiers, mais comment protège-t-il réellement ces hommes et ces femmes tout en laissant se maintenir un système de surexploitation fondé sur leur irrégularité ?

“Tous les travailleurs, sans distinction aucune”, l'architecture d'une promesse universelle

Plus de 200 millions de personnes travaillent hors de leur pays de naissance ou de citoyenneté. Avec leurs familles, les travailleurs migrants constituent la grande majorité des migrants au niveau mondial. La migration est avant tout une question de travail, de personnes qui se déplacent pour trouver un emploi décent et un avenir meilleur pour leurs proches. Face à cette réalité de masse, le droit international a construit, au fil des décennies, une architecture de protection dont l'ambition déclarée est universelle.

L'édifice repose sur trois piliers. La Convention n° 97 de l'Organisation internationale du travail (OIT) de 1949, pose le principe d'égalité de traitement entre travailleurs nationaux et migrants en matière de salaire, de sécurité sociale et d'activités syndicales. La Convention n° 143 (1975) étend cette protection aux droits humains fondamentaux et prévoit des mesures contre les abus (trafic, traite des êtres humains). Mais c'est la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (entrée en vigueur en 2003) qui constitue la clé de voûte du système : elle est le premier instrument international à reconnaître expressément les droits fondamentaux de tous les travailleurs migrants, y compris ceux en situation irrégulière, tout au long du processus migratoire, du départ au retour éventuel.

Le texte est ambitieux. Il garantit à chaque travailleur, quel que soit son statut, le droit à la reconnaissance de sa personnalité juridique, l'interdiction du travail forcé, la protection contre la privation arbitraire de ses biens, l'accès aux soins médicaux d'urgence, et le droit pour ses enfants à l'éducation. Il interdit la confiscation des documents d'identité par les employeurs et prohibe toute expulsion collective, qu'il s'agisse de migrants en situation régulière ou irrégulière.

Les droits des migrants sont des droits des travailleurs et travailleuses."

 Organisation internationale du travail (OIT)

Sur le papier, le dispositif est cohérent : il reconnaît que la vulnérabilité des travailleurs sans papiers découle précisément de leur statut, et entend y remédier en leur conférant une protection indépendante de leur régularité. Seulement en pratique, un droit sans mécanisme de contrainte n'est qu'une déclaration d'intention déguisée en norme.

“Un simple choix politique”, ou quand la procédure dévore le droit

La réalité des sans-papiers sur le marché du travail est documentée avec précision. Ils sont surreprésentés dans les emplois dangereux, dégradants et précaires. Leurs papiers sont confisqués ou conservés par leurs employeurs. Ils travaillent dans des conditions insalubres, reçoivent des salaires insuffisants ou ne les reçoivent pas du tout, sont asservis par des contrats, privés de la liberté d'association, exposés à des menaces physiques et psychologiques. La peur du contrôle, de la détention et de l'expulsion les rend structurellement silencieux.

C'est précisément ce silence que le droit prétend briser, et c'est précisément là qu'il échoue.

La Platform for International Cooperation on Undocumented Migrants  (PICUM) l'a documenté sans ambiguïté : lorsqu'un travailleur sans papiers tente de déposer plainte auprès de l'inspection du travail, il se heurte, dans de nombreux États membres de l'Union européenne, à une confusion institutionnelle entre contrôle du travail et contrôle de l'immigration. La police accompagne les inspecteurs. L'inspecteur est tenu de signaler tout individu sans titre de séjour aux services d'immigration. Dans la plupart des États membres, il est d’ailleurs impossible pour un travailleur migrant sans papiers de déposer plainte par le biais d'un tiers (une ONG, un syndicat ou une association de travailleurs migrants).

Lorsqu'un travailleur sans papiers dépose plainte auprès de l'inspection du travail, ni la police, ni les services d'immigration ne devraient être impliqués. Or, dans certains pays de l'UE, l'absence de distinction entre inspections du travail et contrôles d'immigration empêche les travailleurs sans papiers de porter plainte"

 PICUM, Travailleurs sans papiers : Consignes pour l'élaboration d'un mécanisme efficace de traitement des plaintes

En France, la situation est révélatrice d'une contradiction légale soigneusement entretenue. Le code du travail interdit à un employeur d'embaucher un étranger sans titre de séjour, sous peine d'amendes lourdes. Mais la loi du 17 octobre 1981 a parallèlement assimilé le travailleur sans papiers à un salarié pour un certain nombre de droits. Résultat : l'employeur est en infraction, le travailleur est protégé, mais aucun des deux ne peut facilement aller en justice sans risquer de provoquer l'expulsion du second. Les prud'hommes restent théoriquement accessibles, mais qui s'y rendra en sachant que la démarche peut déclencher une procédure de rapatriement ?

La jurisprudence européenne a, à deux reprises, tenté d'ouvrir une brèche. Aux Pays-Bas, un travailleur sans papiers dont l'employeur avait fait faillite s'était vu refuser toute indemnisation, au seul motif qu'il était en situation irrégulière. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a dit non : le statut migratoire ne peut pas servir de prétexte pour priver un travailleur de protections auxquelles tout salarié a droit. En Grèce, 42 cueilleurs de fraises bangladais, exploités pendant des mois et privés de leur salaire, ont obtenu de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) la reconnaissance de ce qu'ils avaient subi : du travail forcé. La Cour a estimé que des travailleurs sans papiers, menacés d'expulsion s'ils partaient, ne pouvaient pas être considérés comme ayant “librement” accepté leurs conditions.

Ces décisions comptent. Elles prouvent que le droit peut parfois protéger, mais elles ne changent pas le système : ce sont des victoires au cas par cas, pendant que le système continue de produire les mêmes situations d'exploitation.

“L'État contribue à fabriquer la situation qu'il dit subir”

Il faut ici nommer ce que le droit se refuse à formuler. Les gouvernements dénoncent l'irrégularité tout en s'accommandant d'une main-d'oeuvre indispensable dans des secteurs économiques délaissés (agrigulture, bâtiment, restauration, servica à la personne). cette contradiction n'est pas une incohérence : c'est une politique choisie. L'État ne réagit pas à une situation qu'il subit, il contribue à la fabriquer par des dispositifs de séjour instables, des régularisations difficiles d'accès et des contrôles sélectifs qui maintiennent la dépendnace des travailleurs à leurs employeurs. Le sans-papiers utile doit rester précaire pour rester bon lmarché. régulariusé, il deient coûteux.

Le droit livre un aveu accablant. La Convention internationale de 1990 a été ratifiée par 37 États. Aucun des grands pays de destination (ni la France, ni l'Allemagne, ni les États-Unis, ni le Royaume-Uni) ne l'a ratifiée. Ce sont précisément les États qui emploient le plus grand nombre de travailleurs migrants qui se sont exemptés de leurs obligations. La Convention protège, en théorie, y compris les migrants irréguliers, mais elle le fait dans les pays d'origine, non dans les pays d'emploi. Le résultat est un système dans lequel une puissance peut bénéficier d'une main-d'œuvre sans papiers tout en refusant de se soumettre aux normes qui encadreraient son exploitation.

Ce que cela dit du système est clair : le travailleur sans papiers n'est pas une anomalie du marché du travail. Il en est une figure structurelle, entretenue comme telle. La condition du sans-papiers devient un espace où la norme existe en théorie mais devient beaucoup moins protectrice en pratique. 

À qui profite le silence ?

La Nouvelle-Calédonie nous a appris qu'une puissance peut respecter scrupuleusement les formes du droit international tout en en vidant le contenu. La situation des travailleurs sans papiers nous apprend quelque chose de plus profond encore : qu'un système peut simultanément proclamer des droits et organiser les conditions de l’impossibilité de leur exercice.

Le droit international reconnaît au travailleur sans papiers le droit de ne pas être exploité. Il ne lui donne pas les moyens de le faire valoir sans risquer d'être expulsé. Il lui reconnaît le droit à un salaire. Il ne lui fournit pas d'accès réel à la justice pour l'obtenir. Il interdit la confiscation de ses papiers. Il ne l'immunise pas contre la menace qui rend cette confiscation inutile, celle de dénoncer la situation.

Ce n'est pas un échec du droit. C'est sa fonction dans un système qui a besoin, pour fonctionner, de travailleurs qui travaillent sans pouvoir se plaindre.

La vraie question n'est donc pas : le droit protège-t-il les travailleurs sans papiers ? La vraie question est : à qui profite le fait qu'il ne le fasse pas vraiment ?

Les émeutes de la faim, les grèves de sans-papiers, les procédures collectives portées devant les prud'hommes par des centaines de travailleurs accompagnés de syndicats, toutes ces formes de résistance rappellent que les questions laissées sans réponse par le droit trouvent d'autres formes d'expression. Que ces luttes aient parfois abouti à des régularisations ne constitue pas une victoire du système : c'est la preuve de son incapacité à rendre justice par lui-même.